НОВА РЕДАКЦІЯ ЗАКОНУ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ» - ПРАКТИЧНЕ ЗАСТОСУВАННЯ

З 19.04.2020 року в Україні набрала чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до змін, внесених Законом України 19.09.2019 р. № 114-IX, навколо якої розгорнулося чимало дискусій. Зупинимося на основних нововведеннях, які мають за мету покращити роботу в сфері публічних закупівель, та зробити її більш доступною і прозорою.

Відповідно до нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" оголошено перехідний період, кінцевою метою якого є скасування роботи тендерних комітетів і передача їх функцій уповноваженим особам. В період до 01.01.2022 року поступово УО будуть здійснювати організацію публічних закупівель.

ЕТАПИ:

1. Відповідальною за організацію та проведення спрощеної закупівлі з 19 квітня 2020 року є лишеуповноважена особа.

2. Відповідальними за організацію та проведення процедур закупівель з 19 квітня 2020 року є уповноважена особа/тендерний комітет.

3. Відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощеної закупівлі з 01 січня 2022 року є уповноважена особа.

Уповноважена особа це…

- Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Одним з атрибутів Уповноваженої особи, є обов’язкове професійне тестування строком до 1 січня 2022 року. Тестування буде здійснюватися на безоплатній основі на веб-порталі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Проте на сьогоднішній день воно ще не розроблене, і відповідно до роз’яснення Мінекономіки, викладеного в листі № 3304-04/24218-06

від 10.04.2020р., буде впроваджене строком до 2022 року.ґ

- Уповноважена особа повинна мати вищу освіту, але не принципово яку саме - економічну, юридичну, технічну тощо.

- Не обов’язково призначати Уповноважену особу саме 19 квітня, якщо найближчим часом не планується проведення спрощених закупівель. Але при проведенні перших спрощених закупівель УО має бути офіційно призначена.

- Наразі немає нового Наказу про затвердження Примірного положення про ТК та УО, тому Замовники можуть користуватись старим та відповідно внести в них зміни за потреби.

- Що стосується електронного підпису уповноваженої особи, то навіть в Мінекономіки не найшлося прямої відповіді на аналогічне питання (веб-адреса: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=4a359903-6a2d-452b-b6e3-4d8666fcf69e&lang=uk-UA), проте щоб уникнути зауважень від контролюючих органів, УО необхідно отримати КЕП з прив'язкою до підприємства.

- https://cep.kse.ua/osoba/ - веб-адреса ресурсу, який автоматично визначає, на основі даних системи «ProZorro», кількість уповноважених осіб необхідних для організації.

Звіт про договір про закупівлю

Якщо річна вартість предмета закупівлі до 50 тис. грн Замовник сам обирає як закуповувати. Це може бути спрощена закупівля, закупівля через Prozorro Market або ж публікація звіту про договір про закупівлю.

Звіт про договір про закупівлю - придбання Замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Закон містить положення щодо обов’язкового оприлюднення замовниками звіту про договір про закупівлю, укладений без використання системи:

- замовником здійснено придбання товару (товарів), робіт або послуги (послуг), що підтверджується договором або будь-яким іншим документом (наприклад, видаткова або товарно-транспортна накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо) без використання системи (у тому числі без використання електронних каталогів) на суму, що не перевищує 50 тисяч гривень. Необхідно також звернути увагу, що нова редакція Закону не визначає мінімальної суми відносно якої необхідно опубліковувати звіт, а отже замовник оприлюднює звіт у разі закупівлі на суму від 0,01 до 50 тисяч гривень;

- замовником здійснено придбання товару (товарів), робіт або послуги (послуг) без застосування порядку проведення спрощених закупівель у випадках, визначених частиною 7 статті 3 Закону, за умови що вартість такого придбання перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини 1 статті 3 Закону;

- замовником придбано товар з використанням електронних каталогів − звіт формується системою автоматично;

- замовником здійснено придбання товарів, робіт або послуг, визначених пунктом 21 частини 5 статті 3 Закону (гемопоетичні стовбурові клітини та/або роботи і послуги, що пов'язані з їх придбанням) без використання системи, незалежно від вартості такої закупівлі.

Звіт про договір, не оприлюднюється замовником у разі якщо:

- замовником укладено договір про закупівлю із застосуванням порядку проведення спрощених закупівель, визначеного статтею 14 Закону;

- замовником здійснено придбання предмету закупівлі, що міститься в переліку предметів закупівлі, на які не поширюється дія Закону, визначений частиною п’ятою статті 3 нової редакції Закону (за винятком закупівлі гемопоетичних стовбурових клітини та/або робіт і послуг, що пов'язані з їх придбанням);

- замовником, який здійснює діяльність в окремих сферах господарювання, здійснено придбання предмету закупівлі, що міститься в переліку предметів закупівлі, на які не поширюється дія Закону, визначений частиною шостою статті 3 Закону.

Визначення поняття “договір про закупівлю” наведено в пункті 6 частини першої статті 1 нової редакції Закону. Поряд з цим основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначені статтею 41 Закону. Таким чином, оскільки договір (або інший документ) який передбачає оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не є договором про закупівлю у розумінні Закону, вимоги статті 41 Закону, в т.ч. щодо зміни його істотних умов, на нього не розповсюджуються.

Лист МЕРТУ 3304-04/28729-06 від 05.05.2020 -https://buhgalter.com.ua/upload/news/2020/5/1.%20%E2%84%96%203304-04_28729-06%20%D0%B2%D1%96%D0%B4%2005.05.2020.pdf

Спрощені закупівлі

Спрощена закупівля – нова процедура, що введена відповідно до нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» та повністю замінює Допорогові закупівлі. Тобто закупівлі від 50 тис. грн до 200 тис. грн. відтепер ОБОВ’ЯЗКОВО повинні відбуватися через дану процедуру, крім випадків передбачених у частині сьомій ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

- Замовники зобов’язані проводити спрощену закупівлю, якщо вартість предмета закупівлі більше 50 тис.до «порогів» та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону, *

- для замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 Закону, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

для замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

- Спрощені закупівлі з 19 квітня проводить тільки Уповноважені особи, без виключень.

- Планування спрощених закупівель здцйснює Уповноважена особа.

- Функціонал 24 годин на виправлення помилок не розповсюджується на спрощені закупівлі.

- Під час оголошення спрощеної закупівлі на майданчику серед переліку видів закупівель необхідно обрати Спрощена/допорогова закупівля і після цього додатково поставити позначку "Спрощена закупівля".

- Переможець спрощеної закупівлі не публікує і не надає жодних додаткових документів (довідка МВС чи довідки про відсутність заборгованості по податкам), окрім випадків, коли в оголошенні зазначена така вимога і необхідності надання оновленої цінової пропозиції (у разі проведення аукціону).

- Примірні протоколи УО для спрощеної закупівлі:

https://infobox.prozorro.org/articles/prikladi-protokoliv-upovnovazhenoji-osobi

В Законі "Про публічні закупівлі" визначено обов’язковий перелік інформації, яку замовник повинен зазначити в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі для оприлюднення в системі «ProZorro» (ч. 3 ст. 14 закону):

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) умови оплати;

7) очікувана вартість предмета закупівлі;

8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів);

9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж п’ять робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

При цьому законодавець прямо не передбачає встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі. Проте у частині 3 ст. 14 нової редакції Закону зазначено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Замовник може в оголошенні передбачити розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників і забезпечення виконання договору.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може зазначити, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників. Але хоча це й право замовника — передбачати еквівалент, однак необхідно врахувати, що принцип недискримінації учасників передбачений і новою редакцією закону. Законодавець окремо акцентував увагу, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Для того щоб спрощена закупівля була проведена із застосуванням електронного аукціону, має бути подано не менше двох пропозицій. Замовник розглядатиме спочатку пропозицію учасника, яка за результатами аукціону найбільш економічно вигідна. Строк такого розгляду не має перевищувати 5 робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

Якщо участь у закупівлі візьме тільки один учасник, то система автоматично перейде до етапу розгляду цієї пропозиції цього учасника на відповідність умовам замовника.

Підстави відхилення пропозиції учасника такі ж як і в відкритих торгах (ч. 13 ст. 14):

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Також, при укладенні договору в результаті проведення спрощеної закупівлі, необхідно пам’ятати, що він є договором про закупівлю в розумінні Закону «Про публічну закупівлю» і на нього розповсюджуються вимоги визначені статтею 41 Закону, зокрема обмеження щодо зміни його істотних умов, встановлені частиною п’ятою статті 41 Закону, та вимоги щодо оприлюднення інформації про зміни до його істотних умов, визначені частиною сьомою статті 41 Закону.

Оскарження спрощеної закупівлі

В положення статті 33 Закону «Про публічні закупівлі», що регулює правовідносини, що склалися внаслідок перемоги в тендері відповідно до процедури «відкриті торги», законодавець згадує як процедури закупівель, так і спрощені закупівлі. При цьому частина 5 ст. 33 Закону передбачає, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Необхідно звернути увагу, що зазначена норма не містить винятків щодо її застосування в процедурі закупівель "відкриті торги" чи в спрощеній закупівлі.

Разом з тим, відповідно до частини 20 ст. 14 нової редакції Закону, законодавець передбачив таке:

«з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку».

Тому можна зробити висновок, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника в судовому порядку у спрощеній закупівлі договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ст. 136, п. 2 ч. 1 ст. 138 ГПКУ господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред’явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Учасник, звертаючись з позовом до суду щодо спрощеної закупівлі, може заявити про забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії замовнику, зокрема укладати договір про закупівлю.

Зокрема, з оскарження в судах процедур закупівель суди, хоча і не в усіх випадках, але задовольняють заяву позивача про забезпечення позову:

• ухвала від 03.10.2019 р. у справі № 910/13658/19: reyestr.court.gov.ua/Review/84727828;

• ухвала від 09.08.2019 р. у справі № 916/1674/19: reyestr.court.gov.ua/Review/83567092.

Орган оскарження спрощеної закупівлі.

Учасник зможе звертатися з оскарженням спрощеної закупівлі до таких органів (ч. 20 ст. 14 Закону "Про публічні закупівлі):

- замовника

- органу, що здійснює контроль над замовником,

- суду

Ще на етапі періоду уточнень до подання пропозиції учасники можуть звертатись до замовника з вимогами. А якщо замовник не реагує на такі вимоги, то учасник може звернутись до органу, що здійснює контроль над замовником. Однак варто розуміти, що орган контролю не може впливати на прийняття тендерним комітетом або уповноваженою особою як незалежними особами рішення щодо проведення закупівель.

Також з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до правоохоронних органів або написати звернення до Держаудитслужби, щоб вона перевірила закупівлю замовника під час планової ревізії.